E a doutrina: o que diz sobre o caso?

O caso de Madalena traz à baila o confronto entre direitos fundamentais expressos em nossa Constituição Federal de 1988: o direito à vida e o direito à liberdade de crença.

Nesse sentido, alguns autores chamam a atenção para a importância do direito à vida em nosso ordenamento jurídico, posto se tratar de direito fundamental inviolável e indisponível. Ele se manifestaria em dois sentidos: no direito de permanecer existindo e no direito a um adequado nível de vida. Assim, a partir da vida e da existência humana surgem e são interpretados todos os outros direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 - CF/88 (FREITAS E GUIMARÃES, 2016; WILLEMAN, 2010). 

No entanto, não há direito fundamental absoluto, nem mesmo a vida, especialmente no cotejo com outros direitos fundamentais. Aqui, os autores entendem que surge, como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana. A sua função seria justamente balizar as ingerências entre princípios e direitos fundamentais de nosso arcabouço jurídico, consoante o trecho abaixo (FREITAS E GUIMARÃES, 2016, p. 99):

Em razão disso, nenhuma pessoa pode invocar direitos fundamentais para justificar a violação da dignidade de outros seres humanos, uma vez que o exercício de qualquer preceito fundamental encontra limites no próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Deve-se aplicar, assim, o valor absoluto, da dignidade humana como um fundamento do direito à vida frente aos demais direitos, já que a dignidade da pessoa humana serve de alicerce para os demais direitos fundamentais. 

Por outro lado, o Brasil, com a promulgação da CF/88, adotou o modelo laico de Estado. Ou seja, todos os cidadãos têm liberdade de escolha acerca de crenças e religiões, sendo apenas proibido o Estado adotar religião oficial e/ou fomentar ou dificultar o livre exercício de algum tipo de crença (WILLEMAN, 2010). Entretanto, válido destacar que essa liberdade pode sofrer limitações quando, por motivos de crença, uma obrigação legal imposta a todos não é cumprida e, tampouco, a prestação alternativa fixada em lei (FREITAS E GUIMARÃES, 2016).

O dilema entre respeitar à liberdade de crença e o direito à vida, especificamente no caso dos testemunhas de jeová, ao negarem o tratamento via transfusão sanguínea, é posto no caso de Madalena. Nesse caso, como a doutrina enxerga a solução de tal problemática?

Resta claro que estamos diante da possibilidade de se relativizar certos direitos fundamentais em detrimento de outros. 

Segundo BARROSO (2004), tal colisão é fenômeno característico da contemporaneidade e não pode ser solucionado de forma abstrata, permanente e dissociadas das peculiaridades do caso concreto. Para o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, a ponderação deve ser a técnica empregada pelo aplicador do Direito, tanto na ausência de parâmetros legais ou na sua presença. Aqui, mister destacarmos um trecho de sua obra (BARROSO, 2004):

Como é sabido, por força do princípio da unidade da Constituição inexiste hierarquia jurídica entre normas constitucionais. É certo que alguns autores têm admitido a existência de uma hierarquia axiológica, pela qual determinadas normas influenciariam o sentido e alcance de outras, independentemente de uma superioridade formal. Aqui, todavia, esta questão não se põe. É que os direitos fundamentais entre si não apenas têm o mesmo status jurídico como também ocupam o mesmo patamar axiológico. No caso brasileiro, desfrutam todos da condição de cláusulas pétreas (CF, art. 60, §4º, IV). 

A circunstância que se acaba de destacar produz algumas consequências relevantes no equacionamento das colisões de direitos fundamentais. A primeira delas é intuitiva: se não há entre eles hierarquia de qualquer sorte, não é possível estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferência de um sobre o outro. A solução de episódios de conflito deverá ser apurada diante do caso concreto. Em função das particularidades do caso é que se poderão submeter os direitos envolvidos a um processo de ponderação pelo qual, por meio de compressões recíprocas, seja possível chegar a uma solução adequada.  

Na mesma linha de BARROSO (2004), FREITAS E GUIMARÃES (2016) compreendem que, no conflito entre direitos fundamentais, a solução deve adotar um critério justo, ou seja, verificar qual deles será o mais prejudicado se for afastado. Além disso, in casu, não guardaria razão a afirmativa de que a decisão possa ser injusta ou arbitrária, já que a técnica da ponderação leva em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. SARMENTO (2002), além disto, reconhece que no caso de um intérprete defrontar-se com situação tutelada por dois princípios constitucionais que apontam para soluções divergentes, deve ele, "à luz das circunstâncias concretas, impor compensações recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios em disputa, objetivando lograr um ponto ótimo, onde a restrição a cada interesse seja a mínima indispensável à sua convivência com o outro". 

Seguindo, a CF/88, em seu art. 227, determina que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde. Tal responsabilidade também foi espelhada na Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) em seu art. 4º, em que a garantia de prioridade compreende a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias. A leitura do Código Civil, de 2002, deixa clara a responsabilidade dos pais em relação a seus filhos, principalmente os menores de idade, tendo em vista que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos, assim como competem aos pais representar os filhos menores nos atos da vida civil, e assisti-los, após os 16 anos, nos atos em que forem parte, suprindo-lhe o consentimento. Segundo GONÇALVES (2017), pela leitura da supracitada lei, cabe ao poder familiar representar o paciente menor de idade, realizando seu direito de autonomia e escolha do tratamento médico. 

AZEVEDO (2010), ainda, no que se refere às crianças e adolescentes, assevera que a escolha do tipo de tratamento médico que o filho ou a filha receberá é um direito legítimo e integrante das características do direito familiar. Embora os filhos sejam o foco principal de atenção e proteção, o poder familiar deve ser exercido nos interesses da família, o que inclui pais e filhos. Argumenta, ainda, que as crianças e os adolescentes têm direito a receber tratamento médico e que os pais devem garantir o acesso do filho à saúde, estando atrelado a este dever o direito de escolher os procedimentos médicos que serão realizados em seus filhos. O exercício deste direito faz parte do desenvolvimento da personalidade dos pais, é uma manifestação da dignidade da pessoa humana, que merece ser resguardada. Tal responsabilidade dos pais baseia-se na definição do princípio da autonomia, em que questões envolvendo sua saúde, integridade e relações sociais são escolhas individuais. 

Nessa lógica, o Código Civil trouxe, em seu capítulo II, os direitos de personalidade, direitos subjetivos da pessoa humana capaz de garantir o necessário e fundamental à uma vida digna. É válido destacar que esses direitos são indisponíveis (relativamente), intramissíveis, impenhoráveis e imprescritíveis. A relativa indisponibilidade se explica pela possibilidade de o titular (do direito) ceder seu exercício, mas não a sua titularidade. De outro lado, a intrasmissibilidade decorre da vitaliciedade dos direitos de personalidade, tendo em vista que ela só se extingue com a morte de seu titular. Já a impenhorabilidade refere-se à impossibilidade de um direito sofre ato de constrição judicial. Por fim, a imprescritibilidade significa que o tempo não impede que o lesado possa cessar a lesão (OLIVEIRA, 2013).

Destarte, o princípio da autonomia supracitado surge da interpretação do art. 15 do Código Civil, que determina que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica". Todavia, há na doutrina aqueles que entendem não ser possível utilizar de sua autonomia gerando risco à vida de terceiros, em particular quando recusam tratamento imprescindível à saúde do menor, o que pode configurar abuso do poder familiar (CASTRO, 2017; KIPPER, 2015). Importante destacar que a criança (ou adolescente) também tem direito a escolher sua religião, conforme o capítulo II do ECA, porém para fazer tal escolhas precisam sobreviver ao dilema, tal qual o enfrentado no caso ora em análise. Nada impede que essa criança, ao longo da vida, opte por outra religião, o que demonstra a complexidade em se estabelecer limites nas decisões de pais e/ou responsáveis (OLIVEIRA, 2013).

Se de um lado temos o princípio da autonomia, de outro há o princípio da beneficência, compreendida como a obrigatoriedade moral em atuar em benefício de outrem, promovendo o bem. É com base nesse princípio que o médico tem o dever de agir para promover o melhor para o seu paciente (GONÇALVES, 2017). Nesse diapasão, é de extrema importância verificar como a doutrina analisa a atuação do médico em casos como o de Madalena.

Para WILLEMAN (2010) e FREITAS E GUIMARÃES (2016), o médico (público ou privado) deve agir no sentido de observar todas as técnicas e meios disponíveis para salvar a vida de um menor de idade, incluindo a transfusão sanguínea caso necessária e indispensável, independente da vontade dos seus responsáveis. Para ele, diante de tal postura, estaria se garantindo a efetividade ao princípio da proteção integral do menor, previsto no ECA em seu art. 11. Para GONÇALVES (2017), no entanto, o paciente deve ser enxergado como um todo, já que sua existência é calcada não só na parte biológica, mas também na valorização da dignidade. Nesse sentido, a decisão sobre o tratamento deve respeitar o consentimento do paciente, pois a decisão final cabe a ele.

A colisão dos dois direitos fundamentais nesta situação coloca a equipe de saúde em um dilema bioético. Por um lado, a equipe tem a responsabilidade de apresentar a melhor opção para a manutenção vida, mas por outro lado deve respeitar a decisão tomada pelo paciente. Torna-se necessário, portanto, considerar a particularidade de cada caso acompanhado das normas que regem a ação do profissional de saúde.

O Código de Ética Médica, art.31 dita que é vedado ao médico:

Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.

A Resolução CFM Nº 2.232/2019, art. 2° também declara que:

É assegurado ao paciente maior de idade, capaz, lúcido, orientado e consciente, no momento da decisão, o direito de recusa à terapêutica proposta em tratamento eletivo, de acordo com a legislação vigente.

Concluindo que:

O médico, diante da recusa terapêutica do paciente, pode propor outro tratamento quando disponível. (CFM N°2.232/2019, Art. 2°, Parágrafo Único)

No entanto, a mesma resolução declara, no art.3° que:

Em situações de risco relevante à saúde, o médico não deve aceitar a recusa terapêutica de paciente menor de idade ou de adulto que não esteja no pleno uso de suas faculdades mentais, independentemente  de  estarem representados  ou  assistidos  por terceiros.

Bem como:

Em caso  de  discordância  insuperável  entre  o  médico  e  o representante  legal, assistente  legal  ou  familiares  do  paciente  menor  ou  incapaz  quanto  à  terapêutica proposta,  o  médico  deve  comunicar  o  fato  às  autoridades competentes  (Ministério Público, Polícia, Conselho Tutelar etc.), visando o melhor interesse do paciente.  (CFM N°2.232/2019, Art.4°)

KIPPER (2015), em seu artigo, traz uma importante observação acerca do tema, mister ser reproduzida aqui:

Quando existirem conflitos entre as opções médicas e as decisões dos pais, deve ser ampliada a discussão, envolvendo outros familiares, representantes da igreja ou outros representantes escolhidos pelos pais e/ou o comitê de bioética clínica da instituição, se houve. Persistindo o conflito e em se tratando de opção parental que possa causar grave dano irrecuperável ou a morte de criança, e não havendo risco iminente de morte da criança, deve-se recorrer à decisão judicial, sempre a última alternativa.

Cabe ao profissional de saúde buscar uma resolução para a situação que respeite os direitos fundamentais do paciente, respeitando também os princípios da bioética de: beneficência, o assegurar do bem-estar do paciente, bem como o maximizar dos benefícios do tratamento proposto; e não-maleficência, não causar dano ao paciente. Deve ser considerado que o bem-estar do paciente Testemunha de Jeová não envolve somente sua condição física, mas também sua condição emocional e psicológica, ligadas diretamente às suas crenças.

Isto posto, perante o impasse médico entre agir ou não, respeitando a liberdade de crença religiosa, danos podem se originar da conduta adotada, tais como os danos materiais e morais. Dessa maneira, se faz necessário examinar a responsabilidade civil nesses casos.

A responsabilidade civil, para DINIZ (1984), é a “aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”. No caso dos médicos, a responsabilidade civil ou patrimonial por atos de seu ofício fundamenta-se em dois pilares: responsabilidade contratual e culpa. Não obstante, é indispensável a caracterização do dano material ou moral, o nexo de causalidade e a inexistência caso fortuito e força maior - excludentes da culpabilidade. Sem tais requisitos, inexiste o dever de reparar o dano. Ademais, o erro médico deve ser provado por meios probatórios (MENDES, 2009).

Esclarece-se que os danos materiais são aqueles relacionados com a suscetibilidade de estimativa pecuniária, tais como as despesas médico-hospitalares e a impossibilidade temporária de trabalhar. Em alternativa, os danos morais envolvem o sofrimento e o constrangimento, aquilo que atinge os direitos fundamentais da pessoa, como sua honra e sua integridade moral. O Superior Tribunal de Justiça, nesse caso, manifesta-se a favor da possibilidade de cumulação de indenização advinda de dano moral e material, desde que originada do mesmo fato (MENDES, 2009; CUNHA, 2019). 

Ao analisar a responsabilidade civil médica, encontramos uma relação contratual entre paciente e médico, que por sua vez, gera consequências ao ser quebradas de alguma forma: danos materiais, danos morais e danos estéticos, no caso em análise os danos morais e estéticos onde a paciente passou por traumas atuais que interferem na sua saúde de forma permanente.

Pensando que na relação contratual o paciente é a parte mais vulnerável a doutrina oferece as cláusulas de boa-fé objetiva, oferecendo uma série de deveres jurídicos para diminuir a discrepância de vulnerabilidade dos indivíduos envolvidos no contrato. No caso médico, é decidido que deve haver o  “dever de tutela do melhor interesse do paciente”, com essa ideia encontramos que um dos principais deveres médicos é passar todas as informações de maneira clara aos pacientes sobre a patologia, os tratamentos possíveis e qual é melhor para o quadro clínico em questão, além de apresentar os possíveis riscos presentes em cada um dos tratamentos, nessas informações o paciente opta pelo o tratamento que mais o agrada, dando consentimento em relação a cada processo que poderá ocorrer durante o tratamento.

Apesar disso o médico ainda assim pode responder judicialmente, pois em casos de emergência o tratamento que deve ser feito é o que oferece menor risco aos pacientes, mesmo eles não aprovando tal medida, pois o médico tem o dever profissional de atuar em tais casos, então nos casos ocorridos no exterior os médicos estão corretos em desejar o processo médico de transfusão mesmo que o paciente não queira, já que a vida está acima da liberdade de religião.

Uma forma de saída apontada pela lei é o uso do “termo de consentimento médico”, que deve conter todos os avisos citados oralmente, pois em casos que ocorre erro e leva para o meio jurídico o médico poderá atestar que os envolvidos tinham conhecimento dos riscos e mesmo assim concordou com o método, nesse caso não ocorre (juridicamente falando) a necessidade de cogitar de maneira mais concreta a necessidade de indenização médica ao paciente, mas atualmente a jurisprudência oferece a capacidade de contradizer isso, já que aumenta a capacidade de interpretação dos casos, já que perante a lei o paciente é considerado mais vulnerável na relação jurídica, logo necessitando de amparo.